Dr Mark Mistry leads the Nickel Institute’s Public Policy & Sustainability team and is responsible for ensuring that global regulation and legislation on nickel and nickel compounds is science-based, justified and takes account of the socio-economic importance and the life cycle perspective of nickel. He joined the Nickel Institute in 2008 and prior to taking up his current role he was responsible for life cycle management and sustainability issues for the Nickel Institute and has contributed to the academic and scientific debate on life cycle assessment and the benefits of using and recycling nickel. He has also been involved in developing global sustainability standards. Previously, Mark worked as REACH Coordinator at Aurubis, the integrated copper group and copper recycler and as Environmental Manager at Eurometaux, the European non-ferrous metals association. Mark is a German citizen and holds a degree in Economic Geology and a PhD in Mining Engineering both from Aachen RWTH Technical University (Germany). He is based in Brussels.

Mike Blakeney is responsible for the Cobalt Institute’s external engagement, including government and public affairs. In particular, Mike leads on the CI’s global regulatory and political advocacy. With over a decade’s experience under his belt, Mike has worked with many of the world’s largest mining and metals companies, including the likes of Anglo American and Rio Tinto. Mike has also supported government affairs and communications activities for major international blue chip brands, some of the world’s largest financial services companies, as well as large industrial clients.

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Nathalie Errard has been appointed SVP Head of Europe and NATO Affairs of Airbus at the beginning of 2012. Prior to this position, Nathalie served as SVP Head of Investor Relations and Financial Communication in charge of the financial communication of the group from April 2008 to the beginning of 2012. She had been in the investor relations department since the end of 2005. Nathalie began her career as an external auditor with PriceWaterhouse in 1995.  She joined the Mergers & Acquisitions team of Aérospatiale in 1998 to participate in the merger with Matra and the creation of EADS (previous name of Airbus). From mid-2000 to the end of 2005, Nathalie held several positions in mergers & acquisitions and business development at Technicolor in France and in the U.S. Her major projects included: doubling of revenues at the California subsidiary; establishment of a TV manufacturing joint-venture with TCL of China; and disposal of the cathode ray tube business to the Indian company Videocon. Nathalie served also as Head of Thomson’s Europe & Asia Corporate Audit. Nathalie holds a degree from France’s Institut Mines Télécom-Business

• Dr. Christian Stempel, Referatsleiter Deutsches und Europäisches Kartellrecht, Bundeskartellamt;
• Dr. Johannes Holzwarth, Sachbearbeiter, GD Wettbewerb, Europäische Kommission;
• Dr. Gregor Schroll, Senior Legal Counsel, Kartell- und Vertriebsrecht, Zalando;
• Frau Alien Mulyk, Public Affairs Manager, Europa & International, BEVH.

Moderiert wird die Veranstaltung von Axel Kallmayer, Berater und Experte für deutsches und EU-Wettbewerbsrecht, Kapellmann LLP.

Am 2. Februar 2022 veranstaltete PubAffairs Bruxelles eine Nachmittagsdiskussion zum Thema ob die Überarbeitung der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (VGVO) eine Revolution für den Online-Handel und die Zukunft des Einzelhandels darstellen wird. An der Diskussion nahmen teil: Dr. Christian Stempel, Referatsleiter Deutsches und Europäisches Kartellrecht, Bundeskartellamt; Dr. Johannes Holzwarth, Sachbearbeiter, Generaldirektion (GD) Wettbewerb, Europäische Kommission; Dr. Gregor Schroll, Senior Legal Counsel, Kartell- und Vertriebsrecht, Zalando; Frau Alien Mulyk, Public Affairs Manager, Europa & International, bevh.

Die Veranstaltung wurde moderiert von Dr. Axel Kallmayer, Berater und Experte für deutsches und EU-Wettbewerbsrecht, Kapellmann LLP.

Lesen Sie die englische Version der Highlights hier

Disclaimer: Wie der Moderator zu Beginn der Veranstaltung betonte, stellen die folgenden Diskussionsbeiträge der Teilnehmerinnen und Teilnehmer lediglich deren persönliche Ansichten dar und sind keinesfalls offizielle Positionen der Organisationen, für die sie tätig sind.

Dr. Axel Kallmayer führte mit einem Zitat von Ludwig Erhard, der das Kartellrecht als Grundgesetz der Sozialen Marktwirtschaft bezeichnete, in das Thema ein. Als Analogie dazu, beschrieb der Moderator die VGVO als Grundgesetz des Vertriebs und des Handels. Danach fuhr Dr. Kallmayer mit einer kurzen Vorstellung des Themas Kartellrecht fort, in der er die Gemeinsamkeiten zwischen EU und deutschem Kartellrecht hervorhob. Er betonte außerdem die Wichtigkeit der Verordnung im Zuge der Digitalisierung des Handels. Letztendlich richtete Dr. Kallmayer seine Einstiegsfrage zum Thema, wie sich die Privilegien des dualen Vertriebs (zweigleisigen Vertriebs) unter der VGVO ändern werden, an Dr. Johannes Holzwarth.

Dr. Johannes Holzwarth begann seine Antwort mit einem Überblick über die öffentliche Konsultation, die im Vorfeld zur Veröffentlichung des Entwurfes der VGVO Novellierung im Juli 2021 durchgeführt wurde und zu der über 150 Kommentare zu den vorgeschlagenen Änderungen (Artikel 2 Absätze 4, 5, 6 und 7) eingegangen sind. Die meisten dieser Kommentare wurden laut des Redners zum dualen Vertrieb abgegeben. Anschließend nahm der Referent Bezug auf Art. 2 Abs. 4 [Freistellung zwischen Wettbewerbern im dualen Vertrieb], bei dem es (a) eine personelle und (b) eine sachliche Änderung gegeben habe. Im Vergleich zur vorherigen Gruppenfreistellungsverordnung gebe es eine personelle Erweiterung, um auch die nächsthöhere Stufe der Großhändler oder Importeure einzubeziehen. Außerdem wurde der sachliche Bereich geändert. Dr. Holzwarth betonte in diesem Zusammenhang den Grundsatz, dem die Freistellung des dualen Vertriebes zugrunde liege, nämlich dass ausnahmsweise vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern freistellungsfähig seien, da die Effizienzen, die durch einen Vertikalvertrag entstünden, die horizontalen Bedenken aufwögen. Der sachliche Anwendungsbereich der Freistellung wurde allerdings beim Punkt Informationsaustausch eingeschränkt, da die Evaluierung ergeben habe, dass der zuvor genannte Grundsatz in Bezug auf den Informationsaustausch möglicherweise nicht mehr zutreffe. Dr. Holzwarth betonte, dass die öffentliche Konsultation und die Rückmeldung der Interessenträger enorm wichtig für die Überarbeitung der Vertikal-GVO seien. Er erwog hierbei außerdem die Möglichkeit, noch Änderungen in den Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) vorzunehmen, auch mit Blick auf die Beurteilung des Informationsaustausch im dualen Vertrieb. Der Sprecher verwies auf das Feedback, dass eine Beurteilung auf Basis der Horizontal-Leitlinien nicht angemessen sei. Abschließend verwies Dr. Holzwarth auf die vorgeschlagene Vorschrift zur Behandlung von vertikalen Vereinbarungen mit Hybridplattformen (Artikel 2 Absatz 7 VGVO), die auch eine Neuerung darstelle. Dabei betonte er, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen der vorgeschlagenen Vorschrift eine Einzelfallabwägung stattfinden müsse. Er merkte an, dass für eine Schadenstheorie auch die Marktverhältnisse und Marktmacht der beteiligten Unternehmen berücksichtigt werden müssten. Zur Frage der Auswirkungen eines theoretischen Wegfallens der Ausnahmen des zweigleisigen Vertriebs sagte der Diskussionsteilnehmer, dass in der Anfangsphase der Folgenabschätzung verschiedene Optionen vorgeschlagen und getestet wurden. Wenn die Gruppenfreistellung für den zweigleisigen Vertrieb wegfiele, käme es zur Einzelfallabwägung.

Der Moderator wandte sich an Frau Mulyk, als Expertin für E-Commerce, mit der Frage, welche Entwicklungen sich im E-Commerce ergeben, die entscheidend für die Überarbeitung der VGVO seien.

Frau Alien Mulyk eröffnete ihre Antwort mit einem Einblick in die Marktentwicklung des Online-Handels in Deutschland, der einen Marktanteil von etwa 6,3% in 2010 und 14,3% im Jahr 2021 am Einzelhandelsumsatz hielt. Zusätzlich sei eine zunehmende Verschmelzung der Vertriebskanäle, sogenannte Omnichannel, zu beobachten, was gut von Kundinnen und Kunden angenommen werde. In Zeiten der Pandemie hätten besonders viele Händler einen Einstieg in das Online-Geschäft gesucht. Zusätzlich verwies Frau Mulyk auf den Umsatzzuwachs im Bereich Direktvertrieb, der im letzten Jahr 25% betrug. Zusätzlich sprach die Diskutantin die große Bedeutung von Online-Plattformen in Deutschland an, auf denen 51% des Umsatzes des E-Commerce generiert werde. In diesem Zusammenhang erwähnte sie, dass größere Händler vermehrt eine Umwandlung in Plattformen abwägten. Frau Mulyk merkte an, dass diese Entwicklungen in der VGVO nicht ausreichend berücksichtigt seien. Vor dem Hintergrund, dass die neue VGVO für 12 Jahre gelten solle, fehlte der Sprecherin die Berücksichtigung dieser Entwicklungen. Stattdessen nehme der Entwurf der VGVO eine künstliche Trennung der Vertriebskanäle vor und es existiere de facto die Tendenz, den stationären Verkauf zu privilegieren. Weiterhin gäben die neuen Regelungen den Herstellern mehr Kontrolle über die Preisgestaltung im Online-Vertrieb, während diese gleichzeitig im Wettbewerb mit den Onlinehändlern stünden. Laut der Panelistin würden die Hersteller dabei immer mehr zu Mittbewerbern der Online-Händler.

Nach der Einführung von Frau Mulyk in die Entwicklung des deutschen E-Commerce-Marktes sprach der Moderator das Thema Äquivalenzkriterien an. Diese billigen Beschränkungen im E-Commerce, sofern sie auch stationären Händlern auferlegt werden. Er schloss die Frage an, wie Frau Mulyk zu den geplanten Lockerungen im Bereich der Äquivalenzkriterien stehe.

Frau Alien Mulyk sah in dieser Lockerung ein Risiko, dass Hersteller strengere oder mehr Anforderungen an den Online-Handel stellen könnten und damit der Attraktivität des Onlinevertriebskanals für Händler geschadet werde. Die Rednerin sprach sich daher für eine Beibehaltung der Formulierungen der jetzigen Leitlinien aus. Die Kriterien sollten dabei nicht identisch sein, aber in den aktuellen Leitlinien sei der Fokus an den Vertriebskanal angepasst und liege darauf, dass äquivalente Ziele verfolgt werden, die gleichen Ergebnisse erreicht werden und die Unterschiedlichkeit der Kriterien in den unterschiedlichen Wesen der Kanäle begründet sein müssen. Die Diskussionsteilnehmerin wünschte sich gleichwertige Kriterien auch für die neuen Leitlinien.

Anschließend nahm der Moderator Bezug auf den Art. 2 Abs. 7, wo die Ausnahme der Freistellung von den Verträgen von Hybridplattformen laut Moderator auf Unverständnis bei E-Commerce-Unternehmern gestoßen sei. Er fragte das Panel nach Hintergründen und Auswirkungen dieser Regelung für Hybridplattformen.

Dr. Holzwarth begann seine Ausführung mit einem Verweis auf die Rechtsgrundlage der Gruppenfreistellungsverordnung aus dem Jahr 1965, welche nur die Freistellung von jenen Vertikalvereinbarungen vorsehe, bei denen die hinreichende Sicherheit bestehe, dass sie die vier Voraussetzungen des Artikel 101 Abs. 3 AEUV erfüllten. Bei Vertikalvereinbarungen nehme man seit Erlass der Vertikal-GVO von 1999 an, dass ohne Marktmacht der an der Vertikalvereinbarung beteiligten Unternehmen, die positiven Effekte des Interbrand-Wettbewerbs die negativen Auswirkungen einer Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs zumindest aufwögen. Der Sprecher führte weiter aus, dass Vertikalvereinbarungen, an denen Hybridplattformen beteiligt sind, auch horizontale Elemente aufwiesen und der Grundsatz, welcher der für den dualen Vertrieb geltenden Ausnahme zugrunde liege, daher nicht notwendigerweise eingreife. Nachfolgend erläuterte Dr. Holzwarth mögliche Unterschiede zwischen Vertriebsmodellen, die traditionell mit dem zweigleisigen Vertrieb in Verbindung gebracht werden und dem Modell von Hybridplattformen.

Zum Thema des Artikel 2 Absatz 7 erklärte Dr. Christian Stempel seine volle Unterstützung gegenüber der Kommission und wies darauf hin, dass Plattformen bislang nicht explizit in der aktuellen VGVO erwähnt wurden. Der Sprecher begrüßte, dass es mit der neuen Verordnung einen rechtlichen Rahmen für Plattformen geben werde, der einige der bisher offenen Fragen zu ihrer Einordnung in der VGVO kläre, so etwa die Debatte um die Einordnung als sogen “unechter Handelsvertreter” und damit als Abnehmer. Er wies aber auch darauf hin, dass aus seiner Sicht Plattformen nicht vollends in das der VGVO zugrunde liegende Modell einer Vertriebskette passen würden und daher Einordnung von Plattformen als eigene Kategorie vorzugswürdig gewesen wäre. Dr. Stempel merkte an, dass sich etwa aus Art. 4a) des Entwurfs in Verbindung mit Rn. 179 der Vertikal-LL sowie aus Art. 5 Abs. 1 d) im Umkehrschluss ergebe, dass Plattformen Möglichkeiten haben werden, Beschränkungen mit Auswirkungen im vermittelten Geschäft durchzusetzen. Die Reichweite der Freistellung solcher Beschränkungen müsse genau definiert werden. Der Sprecher wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es sich bei der VGVO um eine Ausnahmeregelung handele. Laut der Ermächtigungsverordnung und den Erwägungsgründen der VGVO sei eine “hinreichende Sicherheit” erforderlich, dass die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind, um eine Freistellung zu rechtfertigen. Dr. Stempel stellt in diesem Zusammenhang in Frage, ob im Bereich Plattformen wirklich bereits ausreichende Erfahrungen auf Grund von Einzelentscheidungen vorlägen, um eine solche Beurteilung vorzunehmen. Dies gelte noch einmal mehr bei Hybridplattformen, wo zusätzlich zu diesen Unsicherheiten auch die der grundsätzlichen Freistellung des Dualvertriebs zugrundeliegende Logik nicht greife.

Frau Alien Mulyk erweiterte die Debatte auf Plattformverbote für Händler, welche möglicherweise Folge der neuen Regulierung wären. Die Sprecherin betonte, dass Plattformen in Deutschland eine wichtige Infrastruktur böten und für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) Sichtbarkeit und einen einfacheren Markteinstieg, vor allem im grenzüberschreitenden Bereich, ermöglichten. Auch Kundinnen und Kunden schätzten, laut Frau Mulyk, den besseren Produktüberblick, den Plattformen anbieten. Sie betonte die Wichtigkeit von Online-Marktplätzen als Werbekanäle, da eine Präsenz auf diesen Marktplätzen für Händler eine effiziente Nutzung des Internets bedeute und deren Verhinderung eine Kernbeschränkung darstelle. Plattformen seien nicht generell schlecht für das Markenimage, sondern erlaubten spezielle Marktbereiche zu erschließen und stellten Kundinnen und Kunden ein vollumfängliches Supportsystem zur Verfügung. Aus diesem Grund spreche sie sich gegen ein Pauschalverbot durch den Hersteller aus. Das solle aber nicht bedeuten, dass Marken kein Mitspracherecht daran haben sollten, wie ihre Produkte verkauft werden, aber sie sollten lediglich qualitative Anforderungen an den Vertriebskanal stellen und kein pauschales Marktplatzverbot aussprechen dürfen.

Dr. Gregor Schroll begann seine Ausführungen mit einem Einblick in das Geschäftsmodell von Zalando, welches sowohl als Eigenhändler als auch als Plattform tätig ist. Als letztere biete Zalando Händlern die Möglichkeit, eine große Reichweite in weiteren europäischen Märkten zu generieren. Zalando vertreibe aktuell etwa 4.500 Marken über den Einzelhandel und im Plattformvertrieb. Dazu kämen etwa 6.000 stationäre Geschäfte, die mittels des Retail-Programms auch über Zalandos Plattform Produkte vertreiben könnten. Nach den Ausführungen zum Geschäftsmodell betonte er, dass er die Frage der pauschalen Ausnahme anders sehe und hoffe, dass die Strenge noch einmal überdacht werde. Er differenzierte zwischen der rechtlichen und praktischen Dimension. In diesem Zusammenhang sprach Dr. Schroll das Thema des Schädigungspotenziales von Plattformen an. Er widersprach der Annahme von Dr. Holzwarth, dass von Hybridplattformen per se ein erhöhtes Schädigungspotenzial ausgehe, wofür es seiner Meinung nach keine empirischen Nachweise gebe. Ferner stimmte er zu, dass die VGVO primär auf vertikale Beziehungen abziele und horizontale Elemente somit grundsätzlich wesensfremd seien. Dass die VGVO aber auch horizontale Modelle betreffe, zeige der duale Vertrieb. Dieser sei ebenfalls in der gegenwärtigen VGVO adressiert und werde auch Gegenstand der neuen VGVO sein – jedenfalls in Bezug auf Unternehmen, die unter der nun gesenkten Marktanteilsschwelle liegen. Vor diesem Hintergrund sei seiner Ansicht nach eine Differenzierung nach quantitativen Aspekten geboten, um das tatsächliche Schädigungspotenzial angemessen zu berücksichtigen. Der Sprecher zog dazu einen Vergleich zu den Regelungen des § 19a des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen(GWB) [missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb] und des Entwurfes des Gesetzes über digitale Märkte, welche beide eine Differenzierung des Schädigungspotenzials auf Grundlage bestimmter Größenkriterien vornehmen. Ein solches Differenzierungselement sehe auch die VGVO in Form der Marktanteilsschwellen vor, allerdings werde dieses zukünftig nicht mehr für Hybridplattformen berücksichtigt, wenn diese unabhängig von ihrer tatsächlichen Marktbedeutung per se aus dem Anwendungsbereich der VGVO ausgeschlossen werden. Zusätzlich wies Dr. Schroll darauf hin, dass vor diesem Hintergrund nicht nur GAFAs (Google, Amazon, Facebook, Apple) von der Regulierung betroffen seien, sondern auch kleinere Plattformunternehmen und nicht zuletzt auch deren Vertragspartner. Auch für diese würde das Safe Habour Privileg zukünftig nicht mehr eingreifen. Eine Einzelfallprüfung sämtlicher üblicher Vertikalvereinbarungen, wie etwa in Bezug auf Informationsaustausch, Exklusivitätsregelungen oder selektiven Vertrieb etc., sei für kleinere Hybridplattformen kapazitär und finanziell kaum tragbar. Abschließend sprach der Sprecher seine Zweifel aus, ob mit diesen Maßnahmen größere Klarheit und Rechtssicherheit, die erklärtes Ziel der Verordnung seien, erreicht werden könnten. Der Diskutant betonte, dass das angenommene Schädigungspotenzial an Kriterien geknüpft werden müsse, die es tatsächlich abbildeten. Es spreche, laut Dr. Schroll, nichts dagegen, Hybridplattformen nicht per se auszunehmen, sondern das Element der Marktanteilsschwelle ebenfalls anzuwenden. Um Kohärenz im Sinne der neuen VGVO beizubehalten, könne man im Übrigen darüber nachdenken, diese an den neuen Schwellenwert für den dualen Vertrieb anzuknüpfen und die abgesenkte 10% Schwelle zu wählen.

Nach den Ausführungen des Panels zu Hybridplattformen sprach der Moderator die Regelungen zu den Preisbindungen der zweiten Hand an, die unter EU-Recht streng gehandhabt seien. Er zog einen Vergleich zu dem amerikanischen System der Minimum Advertised Prices (MAPs), welches einen Mindestwerbepreis für Händler vorschreibt. Da einige Interessenträger eine ähnliche Ausgestaltung auch in die neuen Vertikal-LL interpretierten, fragte der Moderator Dr. Holzwarth, ob diese Mindestwerbepreise zulässig seien.

Dr. Holzwarth merkte an, dass in der deutschsprachigen Fassung des Entwurfs der Vertikal-LL von “beworbenen Mindestpreisen” gesprochen werde. Dies sei missverständlich. Es lasse die Interpretation zu, dass Mindestpreise nun generell möglich seien. Jedoch, so führte er aus, gebe es keine neuen Erkenntnisse, warum die Preisbindung der zweiten Hand gruppenfreigestellt werden solle. Solche habe auch die Evaluierung nicht hervorgebracht. Eine Neuausrichtung in diesem Bereich sei dementsprechend nicht Gegenstand von Optionen in der Folgenabschätzung gewesen. Der Panelist stimmte zu, dass das Thema der MAPs von Interessenträgern in die Debatte eingebracht wurde und einer Klarstellung bedürfe.

Als nächstes Thema wendete sich Dr. Kallmayer dem Fall der “Dual Agents” zu, in dem ein Vertriebsmittler sowohl Eigenhändler ist als auch die Aufgaben eines Handelsvertreters übernimmt. Da dies bislang nicht vorgesehen war, fragte der Moderator Dr. Holzwarth, ob dies unter den neuen Vertikal-Leitlinien möglich sei.

Dr. Holzwarth begann seine Erläuterungen mit dem Vermerk, dass durchaus eine Tendenz zum Handelsvertretermodell zu beobachten sei. Dementsprechend sei es wichtig, dass das Modell in den Vertikal-Leitlinien weiterhin besprochen werde. Er betonte, dass es sich dabei aber um eine Ausnahme und Interpretation von Art. 101 Abs. 1 AEUV handle, die letztendlich mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu vereinbaren sein müsse. Dies lege ein restriktives Vorgehen nahe, auch bei dem Fall der “Dual Agents”. Die Frage, wie der Prinzipal selbst in einen Markt eintreten würde, sei seiner Meinung nach eine durchaus sachgerechte Betrachtungsweise, was das Nachschärfen der Vertikal-Leitlinien aber selbstverständlich nicht ausschließe.

Anschließend wendete sich Dr. Kallmayer mit dem Thema Doppelpreissysteme (“dual pricing”) an die Diskussionsrunde. Bislang seien unterschiedliche Preise für stationären und Online-Verkauf unzulässig gewesen, jedoch sei das in den neuen Leitlinien nicht explizit ausgeschlossen. Der Moderator fragte Dr. Holzwarth spezifisch nach den Hintergründen dieser Entscheidung der Kommission.

Dr. Holzwarth bezog sich auch hier auf die Ergebnisse der Evaluierung, die gezeigt hätten, dass der Online-Vertrieb so weit entwickelt sei, dass er keines besonderen Schutzes mehr bedürfe und man sehen müsse, ob die bisherige Regelung noch sachgerecht sei. Aus diesem Grund hätte sich die Kommission entschlossen, unter bestimmten Voraussetzungen Doppelpreissysteme nicht mehr als Kernbeschränkung anzusehen. Die Idee hinter diesem Schritt sei, den Unternehmen mehr Möglichkeiten zu bieten. Eine detaillierte Vorgabe im Bereich der Preispolitik sei nicht zielführend und die genaue Ausgestaltung den Unternehmern vorbehalten. Der Redner argumentierte, dass bereits unter den derzeitigen Regeln Hersteller eine Preisdifferenzierung zwischen reinen Offline-Händlern (“Brick-and-Mortar”, dem stationären Handel) und reinen Online-Händlern vornehmen könnten, die Einordnung des dual pricing als Kernbeschränkung unter den derzeitigen Regeln also nur Hybridhändler betreffe. Durch die Änderung dieser Einordnung sollen laut Dr. Holzwarth Anreize zu Investitionen in den stationären Handel gegeben werden können, um so letztlich auch die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucherinnen und Verbraucher zu sichern. In diesem Zusammenhang erwähnte Dr. Holzwarth das für Onlinebeschränkungen vorgeschlagene Grundprinzip (“Sicherheitsnetz”), wonach eine Kernbeschränkung jedenfalls dann vorliegt, wenn die effektive Nutzung des Internets verhindert wird.

Dr. Stempel stimmte Dr. Holzwarth zu, dass ein besonderes Schutzbedürfnis des Online-Handels wohl nicht mehr vorhanden sei. Auch müsse man zur Kenntnis nehmen, dass in der Praxis die Möglichkeit zur Vereinbarung einer fixen Vergütung für Offline- oder Online-Verkaufsanstrengungen selten in Anspruch genommen worden sei. Der Redner wies aber auch darauf hin, dass Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit zum Eingreifen erhalten bleiben müsse, wenn durch Doppelpreissysteme der Sinn und Zweck der neuen Freistellung, d.h. die Anknüpfung an die Kostenunterschiede in den beiden Vertriebskanälen, nicht erfüllt werde. Zudem müsste in den Vertikal-LL weiter konkretisiert werden, wann im Falle von Doppelreissystemen eine Kernbeschränkung in Form der Verhinderung der effektiven Nutzung des Internets vorliege. Die aktuellen Formulierungen der Vertikal-LL sollten ggf. daraufhin überprüft werden, ob sie insoweit nicht eine zu hohe Schwelle festlegen.

Laut Frau Alien Mulyk sollten Doppelpreissysteme Anreize für Investitionen in den stationären Handel schaffen, machten aber damit den Online-Handel unattraktiver. Dies geschehe auf eine wirtschaftliche und eine administrative Weise. Wirtschaftlich sänken für Omnichannel-Händler die Gewinnmargen, wenn sie ein Produkt online weiterverkaufen, was vor allem für KMU eine Hürde darstelle. Die administrativen Komplikationen entstünden durch die notwendige Trennung der Bestände, die durch verschiedene Preise für den online und den stationären Vertrieb nötig wäre. Es bestehe laut Frau Mulyk das Risiko, dass man in gewissen Situationen, etwa bei der Bestellung beim Hersteller vorhersagen müsse, welche Ware und wie viel davon über welchen Kanal verkauft werde. Alternativ könne es notwendig werden, ein teures Trackingsystem zu installieren. Auch aus Wettbewerbs-Perspektive sah Frau Mulyk mögliche Probleme, da Hersteller potenziell versuchen könnten, den Onlinekanal durch die Ansetzung von erhöhten Preisen für Mitbewerber im Online-Vertrieb für sich zu reservieren. Sie argumentierte, dass Doppelpreissysteme, welche die Kompensation höherer Kosten eines Kanals zum Ziel hätten, zu einer Pflicht des Händlers zur Offenlegung von sensiblen betrieblichen Daten, wie beispielsweise dem Offenlegen der Investitionen des Händlers, führen könnten. Dies würde laut der Panelistin der Wettbewerbsposition des Unternehmens schaden. Zum Thema der Omnichannel-Händler gab die Sprecherin zu bedenken, dass Probleme bei der Zurechnung von Investitionen zu einem Kanal entstehen könnten. Als Beispiel führte sie Werbekosten an, da einerseits Online-Werbung stationäre Kundinnen und Kunden anwerbe und andererseits stationärer Werbung Onlinekundinnen und -kunden anziehe.

Frau Mulyks Einwand, dass die EU-Kommission den stationären Handel nunmehr privilegiere, stimmte Dr. Holzwarth in der Form nicht zu. Er betonte, man sei den Kanälen gegenüber neutral. Eine Pflicht zu Doppelpreissysteme werde auch in keiner Weise auferlegt. Man biete lediglich die Option, Doppelpreissysteme nunmehr anwenden zu können und wende die sonst geltenden Regeln nun auch auf den Online-Handel an. Dr. Holzwarth betonte erneut, dass der Vertikal-GVO die generelle Annahme zugrunde liege, dass ohne Marktmacht der an der vertikalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen, die positiven Effekte des Interbrand-Wettbewerb mögliche negative Auswirkungen der Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs aufwögen. Dies würde er auch bei Doppelpreissystemen oder beim Äquivalenzprinzip anführen. Er verwies erneut auf das für Onlinebeschränkungen vorgeschlagene Grundprinzip, wonach eine Kernbeschränkung dann vorliegt, wenn die effektive Nutzung des Internets verhindert wird. Dieses Grundprinzip sei ein wesentliches Sicherheitsnetz. In Bezug auf die höheren Kosten, die Frau Mulyk und auch Dr. Stempel bei einem Modell des Doppelpreissystems anmahnten, bezog sich Dr. Holzwarth erneut auf das Argument, dass ein Doppelpreissystem nicht verpflichtend sei, sondern freiwillig vom Hersteller angewendet werden könne, wenn es für ihn ökonomische Vorteile bringe. Die Leitlinien würden auch nicht die Pflicht auferlegen, vertrauliche Betriebsdaten auszutauschen. Er verwies auch auf die wachsende Vermischung der Kanäle und auf die Tatsache, dass die derzeitige VGVO und die Vertikal-Leitlinien in dieser Hinsicht noch unterscheiden. Der Sprecher wies zudem darauf hin, dass mit den Vertikal-Leitlinien der Versuch unternommen werde, einen rechtlichen Rahmen für die nächsten Jahre zu schaffen, für die die digitale Entwicklung noch nicht absehbar sei. Dr. Holzwarth drückte sein Verständnis für den Wunsch nach Rechtssicherheit, durch das Festlegen eines Schwellenwertes im Bereich des Marktanteils, aus. Jedoch betonte er die Schwierigkeit von dessen Berechnung. Dies und der Informationsaustausch bei Doppelpreissystemen seien Elemente, die zusätzliche Voraussetzungen, etwa Kostenunterschiede, nicht praktikabel oder wettbewerblich problematisch darstellen ließen.

Als Antwort auf Dr. Holzwarths Ausführungen betonte Frau Alien Mulyk, dass es nicht ihre Absicht war, der Kommission zu unterstellen, den Online-Kanal zu benachteiligen. Jedoch zog die Rednerin zwei Beispiele aus dem Jahr 2013 heran, Gardena und Siemens Hausgeräte, welche ihrer Meinung nach zeigten, dass Hersteller eine Tendenz hätten, den stationären Vertriebskanal de facto zu fördern. In beiden Fällen hatte das Bundeskartellamt zu Gunsten des Online-Handels entschieden, da es diesen durch niedrigere Preise im stationären Handel benachteiligt sah. Anhand dieser Fälle sehe man, so Frau Mulyk, dass die Hersteller eine Tendenz hätten, den stationären Vertriebskanal zu fördern. Durch eine Diskriminierung des Online-Handels würden zusätzlich stationäre Händler benachteiligt, da für diese der Einstieg in den digitalen Markt erschwert werde.

Dr. Holzwarth erinnerte daran, dass eine Sicherung des stationären Handels durchaus erstrebenswert sei, um den Verbraucherinnen und Verbrauchern Auswahlmöglichkeiten zu bieten. Die VGVO und die Vertikal-Leitlinien seien letztlich aber neutral gegenüber der Produktverteilung an die Verbraucherinnen und Verbraucher. Der Vertriebskanal spiele dabei keine Rolle.

Frau Alien Mulyk betonte, dass eine Sicherung des Online-Handels auch die Zukunft des stationären Handels sichere, da viele Unternehmen nur so wachsen könnten.

Dr. Stempel pflichtete Frau Mulyk bei und betonte, dass ein Doppelpreissystem nicht genutzt werden solle, um den aus Herstellersicht unliebsamen Preisdruck im Online-Handel zu verhindern und um den Markteinstieg in den Online-Handel für kleine Unternehmen durch die Regelungen zu erschweren.

Der Moderator sprach anschließend die Möglichkeit für Händler an, Reichweite online zu gewinnen (z.B. durch die Kooperation mit einer größeren Suchmaschine, wie einer Vergleichsplattform oder Hybridplattform) und fragte Dr. Stempel, wie das Bundeskartellamt die herstellerfreundlichere Entwicklung der europäischen Rechtsprechung und der Kommission betrachte.

Dr. Stempel begrüßte erneut den von der Kommission vorgeschlagenen Maßstab der effektiven Nutzung des Internets für den Online-Verkauf von Waren oder Dienstleistungen. Er wies aber darauf hin, dass bspw. die Beschränkung des Verkaufs auf Online-Marktplätzen nach den Vertikal-LL grundsätzlich zulässig sei; gerade in Deutschland spiele der Vertrieb über diese Art von Plattformen für Händler aber eine sehr große Rolle, so dass Online-Marktplatzverbote eine Verhinderung der effektiven Nutzung des Internets darstellen könnten. Aber im Hinblick auf die strengeren Vorgaben der Vertikal-LL für die Beschränkung der Nutzung von Online-Werbekanälen sei darauf zu achten, dass die im Einzelfall dem Händler noch verbleibenden Werbekanäle die effektive Nutzung des Internets wirklich zuließen. Hier bestehe ggf. noch Spielraum, um die Formulierungen in den Vertikal-LL daraufhin zu überprüfen, dass die Schwelle der effektiven Nutzung des Internets in der Praxis nicht doch zu hoch gelegt werde.

Hierzu sagte Dr. Schroll, dass Markenschutz aus seiner Sicht eine belastbare Begründung sein könne, um gewisse Plattformen als Vertriebskanal auszuschließen. Wenn ein Markeninhaber seine Produkte auf einer bestimmten Plattform nicht vertreiben wolle, weil diese nach gewissen Gesichtspunkten dem Markenimage nicht gerecht werde, könne dies durchaus eine berechtigte Erwägung darstellen. Er betonte dabei jedoch die Wichtigkeit einer Differenzierung nach tatsächlich qualitativen Erwägungen. Im Übrigen befürchtete er, dass dies ein Instrument sei, welches Anbieter nutzen könnten, um Plattformen und den Online-Handel über Plattformen pauschal auszuschließen. Er wünschte sich deshalb eine klarere Ausgestaltung. Ungeklärt wäre seiner Meinung nach die Umsetzung, weil es eine weite Regelung sei, die einen Begründungsaufwand und Einzelfallbetrachtung erfordere. Diese Umstände würden wahrscheinlich zu Lasten der betroffenen Händler gehen.

Der Moderator fragte das Panel, ob bestimmte kritische Themen in der VGVO anstatt in den Vertikal-Leitlinien geregelt werden sollten.

Dr. Holzwarth sagte in diesem Zusammenhang, dass bisher das Zusammenspiel der Leitlinien und der VGVO gut funktioniert habe und die Leitlinien auch von nationalen Wettbewerbsbehörden und nationalen Gerichten berücksichtigt werden. Rechtlich bindend seien die Leitlinien nur für die Kommission. Ob kritische Themen wie Doppelpreissysteme in der VGVO oder in den Leitlinien stünden, so Dr. Holzwarth, werde die Kommission nicht daran hindern, diese Themen mit den nationalen Wettbewerbsbehörden im European Competition Network (“ECN”) in Zukunft weiterhin zu besprechen

Dr. Stempel betonte die Wichtigkeit einer einheitlichen Auslegung der Leitlinien. Auch ohne formale Bindungswirkung seien die mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden bemüht, die Leitlinien so gut wie möglich zu berücksichtigen, um eine einheitliche Auslegung des EU-Kartellrechts sicherzustellen. Daher bringe sich das Bundeskartellamt auch aktiv in den Überarbeitungsprozess mit ein.

Der Moderator fragte Dr. Schroll nach der Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Online-Handels angesichts der neuen VGVO.

Dr. Schroll betonte in seiner Antwort, dass er sich durchaus der Herausforderung der Kommission bewusst sei und bei weitem nicht alle Vorschläge der Kommission ablehne. Als Angestellter eines Hybridunternehmens habe er jedoch naturgemäß einen voreigenommenen Blick auf bestimmte Regelungsvorschläge und insofern halte er die VGVO teilweise – namentlich in Bezug auf den neuen Art. 2 Abs. 7 – für nicht angemessen oder sachgerecht, wobei er betonte, dass unterschiedliche Interessenträger verschiedene Interessen hätten. Es gebe viele positive Ansätze in der neuen VGVO. Er wies im Zusammenhang mit der per se Ausnahme von Hybridplattformen und der Absenkung der Marktanteilschwellen im zweigleisigen Vertrieb darauf hin, dass viele Anbieter dieses Modell nutzten und der Online-Handel ein in der Praxis sehr bedeutsamer Kanal sei, welcher Geschäftsmodelle verändert habe. Laut des Diskussionsteilnehmers verdiene dieser Punkt mehr Aufmerksamkeit.

Am Ende der Diskussion stellte Dr. Kallmayer die Abschlussfrage an das Panel, ob die VGVO ein “Gamechanger” sein werde.

Aufgrund der Doppelpreissysteme, des Plattformverbotes und der Flexibilisierung des Äquivalenzprinzips glaubte Frau Alien Mulyk, dass der Online-Vertrieb teurer werden und dies vor allen KMU und Verbraucherinnen und Verbraucher belasten würde. Es bestehe das Risiko, dass sich Hersteller eine Vormachtstellung in der Nutzung des Online-Kanals sicherten. Letztlich würde dies auch den stationären Handel benachteiligen, weil der Einstieg in den Online-Handel diesen Händlern erschwert werde.

Dr. Stempel merkte an, dass ein “Gamechanger” vielleicht gar nicht nötig sei und man eher von einer Evolution als von einer Revolution sprechen solle. Es sei wichtig, die Einordnung und Rolle von Plattformen klarzustellen und die Freistellung der von ihnen veranlassten Beschränkungen nicht zu weit zu fassen. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die praktische Entwicklung neuer plattforminduzierter Beschränkungen formal unter eine nicht gerechtfertigte Freistellung falle und sich ein “Gamechanger” im nicht beabsichtigten Sinne entwickeln könne. Er fügte hinzu, dass die Kommission plane, die neue VGVO für einen langen Zeitraum von 12 Jahren zu erlassen und vielleicht eine Evaluation nach 6 Jahren zumindest bezüglich gewisser Aspekte, wie der Regeln für Plattformen, angemessen sei.

Dr. Schroll merkte an, dass die jetzige Formulierung des Artikel 2 Abs. 7 für Plattformen durchaus einen Gamechanger darstellen werde und Rechtsunsicherheit schaffe. Er verwies auf die Schwierigkeit, die zukünftigen Entwicklungen im digitalen Handel abzuschätzen und wünschte sich deshalb eine flexiblere Ausgestaltung der Regeln.

Abschließend zeigte Dr. Holzwarth den weiteren Fahrplan der VGVO auf. Er bestätigte, dass die neue VGVO bis Ende Mai 2022 verabschiedet werden soll, um dann beim Auslaufen der alten Regel in Kraft zu treten. Bis dahin gäbe es noch diverse interne Prozesse, wie die genaue Übersetzung der Verordnung in alle EU-Sprachen. Der Redner betonte, dass die Kommission bereits mehrere Konsultationen abgehalten habe, um möglichst alle Interessenträger zu berücksichtigen. Eine weitere Konsultation zu einem spezifischen Thema schloss er nicht aus [Anm.: in der Zwischenzeit erfolgte eine kleinere Konsultation zum Informationsaustausch im zweigleisigen Vertrieb].

Der verbleibende Teil der Diskussion und die Q&A Session beschäftigten sich mit den folgenden Themen: Folgen einer kompletten Abschaffung der VGVO, Förderung des stationären Handels ohne Benachteiligung des Online-Handels, Auswirkungen der EU-Rechtsprechung auf die Entwicklung der VGVO, Verortung kritischer Themen in der VGVO anstelle der Vertikal-Leitlinien und Auswirkungen der VGVO auf die Wettbewerbsfähigkeit des europäischen E-Commerce.

Möchten Sie mehr über die in dieser Debatte diskutierten Themen erfahren? Dann werfen Sie einen Blick auf die unten aufgeführten ausgewählten Quellen.

Additional public consultation on proposed guidance relating to information exchange in the context of dual distribution, intended to be added to the Vertical Guidelines, EU Kommission

Bosch Siemens Hausgeräte GmbH gibt wettbewerbsbeschränkendes Rabattsystem auf, Bundeskartellamt

Bundeskartellamt erwirkt Änderung des Händler-Rabattsystems bei GARDENA, Bundeskartellamt

Entwurf der Verordnung (EU) …/…  der Kommission vom XXX über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, EU Kommission

European Commission’s Consultation on Vertical Restraints. BEUC’s comments on the revision of the Vertical Block Exemption Regulation, BEUC

Genehmigung des Inhalts des Entwurfs einer Mitteilung der Kommission, Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen, EU Kommission

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Bundesjustizministerium

Guidance on information exchange in the context of dual distribution – Draft new section dealing with information exchange in dual distribution, EU Kommission

Keep one wholesale price for different distribution channels, Ecommerce Europe

Leitlinien für vertikale Beschränkungen (Text von Bedeutung für den EWR) (2010/C 130/01), EU Kommission

Position Paper on the Revision of the Vertical Block Exemption Regulation & Vertical Guidelines, bevh

Position Paper on the draft new section dealing with information exchange in dual distribution, bevh

Summary of the replies of the national competition authorities of the European Competition Network provided during the targeted consultation for the impact assessment of the review of Regulation (EU) No 330/2010, EU Kommission

Verordnung Nr. 19/65/EWG des Rates vom 2. März 1965 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz (3) des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, Rat der Europäischen Union

Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, EU Kommission

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor (Gesetz über digitale Märkte), EU Kommission